El derecho marcario se ha tenido que adaptar a las nuevas corrientes en las últimas décadas, en virtud de que poco a poco, una marca ya no solamente es reconocida por su nombre o logotipo, sino por el olor de sus productos, el sonido de su publicidad, y distintos aspectos que funcionan como indicadores de procedencia.
De ésta necesidad nacen las marcas no tradicionales, dentro de las cuales se encuentran las marcas olfativas, las marcas sonoras, y la imagen comercial.
Ésta última, llamada también trade dress, se refiere a la apariencia e imagen de un producto o servicio, que puede tener muy distintas manifestaciones. Un ejemplo de imagen comercial es el “azul Tiffany”, el distintivo color azul que utiliza la compañía joyera Tiffany’s para los paquetes de sus productos, en su publicidad y hasta en sus tiendas físicas.
La imagen comercial ha sido controversial en virtud de que, por poder ser sujeta a múltiples manifestaciones, juristas se han preguntado cuál es su límite, ya que en esencia, es posible proteger un color.
En Estados Unidos, mediante precedente, se llegó a la conclusión de que para proteger como imagen comercial algún distintivo que en sí no sería protegible, como lo es un color, éste debe contar con “distintividad adquirida” o secondary meaning. La distintividad adquirida existe cuando un signo o término que no podría ser protegible, ya sea por ser descriptivo o considerado de uso común se ha asociado tanto con el fabricante de un producto específico que ha adquirido un segundo significado.
Otro ejemplo es la suela roja de los zapatos Christian Louboutin, marca que tras años de litigio para proteger la suela roja de sus zapatos, consiguió que los tribunales declararan que dicha suela color rojo está tan asociada por el consumidor promedio a los zapatos de Christian Louboutin, que adquirió el reconocimiento por sí sola, y por ende, en ciertos territorios, la suela roja es de uso exclusivo de la marca Louboutin.
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